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哈特法律與道德思想新論  —處自相矛盾的表述
2019年12月03日 10:31 來源:《現代法學》2018年第6期 作者:吳玉章 字號

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作者簡介:

 

  作者簡介:吳玉章(1955- ),男,北京人,常州大學史良法學院教授。常州 213164;中國社會科學院法學研究所研究員。北京 100720

  內容提要:哈特對于法律與道德問題的系統性認識,存在一處自相矛盾的說法。盡管這一矛盾說法不能說錯誤,但是由于它混淆了實證主義法學的界限,因此影響了哈特法律思想整體的一致性和說服力。

  關 鍵 詞:哈特/法律與道德/實證主義/法律的概念  Hart/law and morality/positivism/the concept of Law

  一、討論的緣起

  1957年,哈特在美國哈佛大學訪問期間,曾經做了一個學術報告,即《實證主義和法律與道德分離》。美國學者富勒幾乎馬上以《實證主義和忠于法律——答哈特教授》[1]28一文表示自己的不同意見。之后,無論哈特還是富勒都進一步深化自己的思想,繼續爭論[2]183。

  一波未平一波又起。英國政府在1954年成立了一個皇家調查委員會,該委員會由沃爾芬登男爵擔任主席。沃爾芬登委員會有兩項任務:第一,考察同性戀罪錯的法律規定以及法院對這類犯罪的制裁;第二,考察在賣淫和拉客方面的法律規定和制裁。1957年,沃爾芬登委員會提出了《委員會關于同性戀罪錯和賣淫問題的報告》,建議取消針對成年人私下自愿同性戀行為的刑事制裁。在1959年和1967年,英國議會又分別通過了該報告的立法建議。

  1959年,英國法官德夫林在英國科學院講演時,嚴厲批評了1957年英國議會“沃爾芬登報告”。德富林法官不認同上述建議,認為對于同性戀行為還是應該堅持法律禁止的態度。而且,德富林法官反對的態度相當激烈,他認為同性戀犯罪類似于“叛國罪”。面對德富林的批評聲音,哈特再次出場,他支持沃爾芬登委員會的報告,反對德富林法官的看法,并將自己的有關認識集中在《法律、自由和道德》[3]5一書之中公開發表。

  如果簡單地對比上述兩次討論,我們會發現,第一次討論,即哈特與富勒的爭論更多是法學界內部的一種爭論,而第二次討論,即哈特與德富林的論戰就超出了法學院的范圍而擴展到社會層面上了,因此影響似乎也更加廣泛。

  二、哈特對法律與道德關系的認識

  對于法律與道德問題,哈特有自己的系統思考。在介紹哈特的有關認識之前,要先強調哈特認識法律與道德問題的幾個先決條件。

  第一,哈特堅持自己的法學立場。在思考并論述自己的觀點時,哈特堅持自己的法學立場。應該說,法律與道德問題,實際上一直是一個不同學科關注的基本問題,例如有哲學、倫理學,政治學等不同角度的認識。與他們不同,哈特一直堅持自己的思考和認識是一種法學思考與認識。所謂法學思考和認識,那就是根據法律規范來討論法律與道德之間的關系。

  第二,在法學的討論中,哈特一直堅持一種實證主義的認識方法和結論。也就是說,哈特對于法律與道德關系的認識不是一種個人的偶爾思考所得,而是一種具有實證主義學派特點的認識,是一種建立在規范分析基礎之上的認識。哈特對于法律與道德問題的思考是一種實證主義法學的認識,是一種有體系性的認識,有這樣一些基本證據。

  一方面,哈特在自己的論文和著作中①,一般都是先復述奧斯丁和邊沁的有關認識,接著談到自己對于奧斯丁和邊沁認識的深入思考。這樣做是希望讀者了解,哈特的有關議論都是有所依據的,是有學術“譜系”的,是有“根”的。另一方面,哈特在“實證主義和法律與道德的分離”一文中,將實證主義法學概括為三個理論命題(學說)②,并表示自己的思考是在接受其中的兩個命題(學說),反對其中的一個命題(學說)的背景下逐漸展開的③。也就是說,哈特的議論基本都在上述三個命題或學說的范圍內展開的。因此,這三個理論命題既是哈特有關思想的理論基礎,也是哈特有關思想的“空間”范圍。超出這三個理論命題之外的觀點,哈特一般都不去討論。這三個命題或學說,我將其概括為三個“一”。一種方法,即規范分析法律概念;一個改造,即將法律即命令學說改造為法律是規范的學說;一個立場,即堅持法律與道德的分離,甚至盡可能地不談道德問題。

  再就法律與道德的關系而言,在“實證主義和法律與道德的分離”一文中,哈特至少從兩個方面堅持法律與道德分離。一方面,哈特希望從知識上,根據細致推理的方式來說明法律與道德的分離,為此,哈特甚至提出了所謂的“陰影問題”④;另一方面,哈特又從“基于人們刻骨銘心的慘痛經歷而產生的情感訴求”[1]124出發,強調了繼續堅持法律與道德分離的理由。之后,在《法律的概念》一書中,哈特仍然堅持說,人們不能說,“一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標準,必須明示地或默示地包括對道德或正義的引證?!盵4]181

  第三,在哈特的思考中,在兩次論戰中,哈特分別討論了法律與道德問題的不同方面。在第一次論戰中,就法律與道德關系問題,哈特討論了理論問題。哈特區分為如下幾個問題。

  (一)法律中是否有道德因素?哈特認為,無論邊沁還是奧斯丁都承認,“法律制度的發展受到道德觀念的強有力的影響”。英國法學家奧斯丁認為,“法律科學研究的是實在法或嚴格地說的法律,而不管這種法律好壞與否”[2]195。哈特認為,“法律反映或符合一定道德的要求,盡管事實上往往如此,然而不是一個必然真理”[2]195。根據這些認識,哈特堅持法律與道德的兩分[2]70。應該說,這實際上也是實證主義法學流派的基本認識。哈特甚至提出,我們不能認定,“一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標準,必須明示地或默示地包括對道德正義的引證”[4]181。盡管有些拗口,但是,這段話的意思還是明確的,即法律之所以是法律,無須要由道德確認。

  (二)這些道德因素究竟是什么?哈特認為,它們是人類繼續生存的必須要素,是一些“最低限度內容的自然法”。按照哈特的認識,這些道德因素包括:一是人的脆弱性,要求法律與道德原則“以禁止,否定形式要求人們克制?!倍僑嗣侵淶拇籩縷降?。三是有限的利他主義。由于人類的利他主義行為是有限的,因此需要法律與道德的控制。四是人類享有的有限資源。由于資源有限,必須要建立有利于人們自我約束的制度和規則。五是人類有限的理解和意志力[2]195-197。

  (三)這些道德因素的意義。一是哈特認為,即使有,它們也不是必然真理,二是道德因素是否能夠成為評價法律的標準?它們不能成為評價法律規則的標準。哈特認為,在沒有憲法或法律明文規定時,不能僅從違反道德標準這一事實出發,就認為某一規則不是法律規則。反過來,也不能僅從合乎道德要求這一事實出發,就認為某一規則是一個法律規則[2]194。

作者簡介

姓名:吳玉章 工作單位:中國社會科學院法學研究所

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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