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論現代商法的基點、形式與我國商法的體系化建構
2019年08月09日 08:09 來源:《學術論壇》2019年第1期 作者:郭富青 字號
關鍵詞:商法基點;民法典;商法典

內容摘要:現代商法應當是以商事企業和典型商事交易為立法基點,以單行法為表現形式,沿著企業與典型商事交易方向發展的商法規范體系。

關鍵詞:商法基點;民法典;商法典

作者簡介:

  內容摘要:現代商法應當是以商事企業和典型商事交易為立法基點,以單行法為表現形式,沿著企業與典型商事交易方向發展的商法規范體系。無論是“民商分立”的商法典,還是“民商合一”大一統的民法典,均無法成為我國構建私法體例的藍本,制定《商法通則》既不可行亦無必要。我國民法典既不能囊括現有眾多的商事單行法,也不能無視其存在,應采取民商實質合一,形式統分結合,民法典與商事單行法并存的體例。這種體例既能克服民法典大而全、內容龐雜、有失嚴謹之弊病,又能使眾多的商事單行法之間遙相呼應和協調。為消除各商事單行法之間規范交叉重疊、矛盾沖突的現象,應及早制定并實施修法規劃,最終建構形散神聚、和諧統一的商法體系。

  關鍵詞:商法基點;民法典;商法典;商法體系化;商法通則

  作者簡介:郭富青,西北政法大學民商法學院教授,博士生導師,中國商法學研究會常務理事

  從近代商法產生以來,人類社會已由簡單商品經濟社會進入了高度發達的市場經濟時代,以電子、航天、生物工程等高新技術為標志的知識經濟,促使現代商事活動的內容和交易形式發生了前所未有的嬗變。鑒于此,近代商法是以商人、商行為或二者兼備為基點所衍生的概念、原則和規范體系是否能夠容納新生的商事關系?近代商事立法的基點能否支撐現代市場經濟的高速運轉?我國市場經濟自確立至今雖然仍處在初級階段,但已取得令世人矚目的成就。我國經濟在融入世界經濟一體化的進程中,對世界經濟的穩定和快速發展起到了推動作用。為了適應改革和發展的實際需要,填補因經濟迅速高漲出現的法律調整空白,我國制定了一系列的商事單行法。但由于缺乏整體的商法理念與體系化的商法營造思路,我國現行各個分散的商事單行法不可避免地缺乏和諧統一性。為此,我國商事立法必須現代化。那么,完善我國商事立法體系,我們應當將基點選定在哪里?什么樣的立法體例和表現形式才是我國商事立法不斷更新和完善的理想模式?本文將對這些問題逐一展開探究。

  一、從中世紀到現代商事立法基點的變遷及重新定位

  “歷史乃是立法科學有形的實驗室?!盵1]討論商事法律確立和發展的基點必須把握其歷史演變的軌跡。

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  “商”最初只是剩余產品的交換活動,其功能是互通有無,調節余缺?!吧獺焙汀吧倘恕鋇牟頭⒄咕衾販凍?。商產生于原始社會末期,氏族之間勞動剩余產品的交換,其內涵和外延在不同社會經濟形態中隨著生產力的不斷發展,日益豐富。私有制、社會分工和生產力發展是商業發展不可缺少的因素。商人和商人階層的出現是第三次社會大分工的結果,商事活動的職業化和商人作為社會獨立的階層存在,必然要求商業活動具備營利的特征。貿易活動的活躍及其所產生的貿易精神必然要求有與之相適應的法律和秩序。正如拉丁語格言所揭示的“哪里有貿易,哪里就有法律”。11至12世紀的商人希望自己所從事的活動有牢固的法律依據,便將他們當時的各種要求以及后來贏得的勝利都以特許狀和條約的形式體現出來,實際上是為他們在封建秩序中創造了一種地位[2]。中世紀的歐洲隨著商貿繁榮,形成許多商品集散地,并發展成為自治城市。由于封建法、領主法和教會法均不能適應商品交易迅速發展和商人謀求獨立地位及經濟利益的要求,于是在商事活動中便自發形成了許多交易習慣。城市商人和各類手工業者為了?;ぷ隕淼募鵲美婧統ぴ獨?,在協議和聯盟基礎上,紛紛組建行會?!吧倘誦謝崾淺鞘猩倘宋遄暈啦⒙⒍弦壞厴桃檔淖櫓盵3],商人行會不但定有約束成員行為嚴密而繁細的內部行規,同時也對商人在商事交易活動中創制的分散的商事習慣進行整理、匯編,使之成為系統的商人法,用以規范和?;ど倘說納桃禱疃?。例如,產生于地中海沿岸各國的康索拉度法,大西洋沿岸的奧內隆法,波羅的海及北海沿岸的維斯比法,就是當時三個有名的海商法匯編。為了解決商人在經營活動中發生糾紛,商人行會還自設法庭審判商事案件。15世紀英國的“風險商人公會”有權自設法庭適用商人法審理商人糾紛[4]。商人親自參與商事糾紛的裁判不僅有助于單個商事案件的公正解決,而且也有助于使商法與教會的、王室的甚至城市的控制相隔離,并維護商人的特權[5]。這一時期,從商事習慣到商事習慣法,完成了由行為模式到行為規范的運動。商人法的各種概念、原則、規范、制度和程序已形成一個較為完整的體系。商人法的客觀性、普遍性、權利互惠性、整體性、發展性和商事裁判的公共性特征日趨明顯。商人法不僅確立了誠信的一般原則、債務人破產制度,而且票據、債權的擔保、合伙經營在商業活動中已十分普遍,尤其是海上合伙和陸上合伙已成為十分發達的商業組織形式。

  中世紀商人法存在的客觀基礎是當時歐洲社會中商人已從其他社會成員中分化出來,成為一個獨立的社會階層。商人法是商人為爭取社會地位和特殊經濟利益,在商人業務活動過程中形成的自治規則。通常采取屬人立場,其大部分規則僅適用于商人之間,許多情況下往往僅適用于行會內部商人之間,將商人以外的其他人排除在適用范圍之外。但隨著商人習慣法在社會實踐中的發展,其中許多有關商人的規則也被適用于商人與非商人??杉?,商人法產生的出發點和歸宿,始終都是為維護商人階層的特權服務的。因此,它在適用范圍上必然是一個排斥商人之外的其他社會成員利益的封閉體系。

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  歐洲大陸各國早期的商事成文法,實際上僅僅是對中世紀商人習慣法的確認和模仿。這導致這一時期的商事成文法深深地打上了商人法或屬人法的烙印。

  1.客觀主義原則,又稱實質主義原則。其先明確商行為的概念,然后從商行為的概念中推導出商人的概念,并在此基礎上建立商法典的結構體系。商法主要調整屬于商行為的一定范圍的法定交易,而不管從事交易的人的身份如何。著眼于商行為自身的商的性質,并將實施商行為的主體確定為商事主體?!翱凸壑饕宓哪諍?,在于重視商行為概念的基礎作用,以商行為概念揭示商事主體的范圍,強調商事主體資格對商行為的依存?!盵6]1807制定的《法國商法典》首開客觀主義之先河。該法典共有四篇:通則、海商、破產、商事法院,共648條。該法典第1條規定:“從事商事活動并以其作為經常性職業者,為商人?!比歡?,始終堅持和發展客觀主義的商法典是1885年的《西班牙商法典》。該法典第2條第1款對商事交易規定為:無論從事交易的人有無商人身份,無論經營活動中進行的交易是否是偶爾進行的交易,一律適用商法??凸壑饕逶蚴股譚ù由倘朔ㄗ湮賾諫淌碌奶乇鴟?。法國國會1789年,鏟除教、俗封建主在法律上的一切特權。1791年取消了“一切專業特權”,廢除封建行會?!斗ü譚ǖ洹販牌?673年商事條例中商人主義的編纂體例改采商行為作為立法的基點,是法國大革命的成果。新興資產階級在立法上不承認商人是一個特權階層,但是,《法國商法典》的主導思想仍然是商人是區別于其他國民的一個階層,因而應在單獨的法律秩序中生存。據此,只有受商法支配的人們才能提出其請求權項的各種證據,才能被宣告破產[7]??凸壑饕宀皇且勻說摹吧矸蕁北曜級且浴靶形北曜薊置襠譚?,“即凡規定由一般法律行為發生的私法關系的法為民法,規定由營利的法律行為發生的私法關系的法為商法”[8]。這一原則的確立受法國大革命的影響,它力圖在觀念上廢除封建特權的同時,廢除商人在立法上的特權,“但是結果還是離不開商人的身份,很難從根本上跳出屬人主義的框框”[9]。

  2.主觀主義原則,又稱“形式主義原則”。其先確定商人的概念,并從商人的概念推導出商行為,從而構建商法典的結構體系?!兜鹿譚ǖ洹肥侵鞴壑饕辶⒎J降牡浞?。該法典有五篇:商人的身份、商事公司及隱名合伙、商業賬簿、商行為、海商。它以商人的概念作為立法的基點,第一編的標題就是“商人”的身份。第1條規定:“為本法所規定之目的,而從事商事經營活動的人都是商人?!鄙譚ㄊ鞘視糜諫倘思吧絳形姆??!吧譚ü娣兜鬧魈?,是以個人主義的典型商人為形象,根據商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的?!盵10]《德國商法典》是采用商行為、商業登記、商業組織形式、業務規模等因素來界定商人的。它把哪些人本身就是商人,哪些人應到商業注冊機關注冊為商人,哪些人可以注冊為商人等,都作了詳細的規定。這種界定方式產生了十分奇特的結果。例如,按照《德國商法典》規定聯邦銀行具有商人資格,而其他營業額龐大公營機構,如聯邦鐵路局和聯邦郵政局,卻因服務的公益性質則不具備商人資格。醫生不屬于商人,但卻可通過商業登記或選擇商業組織形式而取得商人資格。盡管旅客運輸屬于法定的商行為范圍,但是個體的出租車經營者卻不具備商人資格;然而,如果是經營出租車規模較大的公司則具有商人資格。旅店的經營者只有在提供膳食和飲料服務時,才屬于商人。當法院判斷某項業務在性質和范圍上,是否應采取某種商業組織形式,總是考慮該業務的復雜程度和對商業組織的需要程度;而商會則傾向根據營業額多寡加以考慮。

  3.折衷主義原則。依據該原則,商法典在設定商事規范的結構體系及其適用范圍時,將商人和商行為的概念同時作為基礎,從兩個方面加以界定。既注意商行為的客觀性,又著眼于商行為的形式?!度氈舊譚ǖ洹肥遣捎謎庖惶謇拇?,現行《法國商法典》也改采這一原則。如《日本商法典》第4條規定:本法所稱的商人,指以自己名義,以實施商行為為業者;公司或依店鋪或其他類似設施,以出賣物品為業者,或經營礦業者,也視為商人。該法于“商行為”編規定了4種絕對商行為和12種營業商行為。值得注意的是,采主觀主義和客觀主義立法的國家,從來都不曾把二者對立起來,使之絕對化?!笆導噬嫌猩譚ǖ淶墓?,在規定商法適用范圍時都結合人和行為兩個標準?!盵11]例如,《德國商法典》第1條第2款列舉了9種商行為,并規定凡從事這些商業活動者,都將毫無例外地被賦予商人身份?!斗ü譚ǖ洹芬參春雎遠隕倘說畝ㄒ?。正因為如此,施萊辛格正確地指出:“多數歐洲和拉丁美洲商法典的起草者都試圖把主觀標準與客觀標準融為一體。然而,這些混合制度相互之間也有很大的差別。即便在單一的司法管轄范圍內,也極易產生迷惑不解和模棱兩可,表現為各教科書作者之間的論爭和相互抵觸的司法判決?!盵12]

  從以上三種商法典立法體例中,我們不難得出以下幾點結論:

  第一,近代商法建立的思想基礎是腐朽落后的封建等級特權思想?!吧譚ㄓΡ嘧胛ザ婪ǖ淶乃枷?,歸根結底建立在商人構成單獨一個社會階層的概念的基礎上。這種看法無疑已經過時?!盵13]《德國商法典》的制定者以商人概念作為出發點,是因為他們持有一種十分陳舊的觀點,即一個社會的不同職業構成了相互獨立的身份集團,而每一個集團都有其專門的法律[14]。按照主觀主義原則,商人是商法的中心,同一行為商人為之,適用商法,非商人為之適用民法或其他法律。也就是說,商法即商人之法?!吧譚ㄊ腔詬鋈酥饕宓乃椒ū局?,為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的?!盵15]《法國商法典》雖然竭力避免商人主義,但最終未能擺脫商人身份的困境。然而現實社會生活中,商人并不是商品交易活動的唯一參與者,商人并不拒絕與非商人進行交易。就一般意義而言,商人作為商品的供應者離開了最終用戶和消費者根本就無法進行市場交易活動;具體而言,市場上的零售商如果離開了用戶和消費者勢必無法生存。因此,以商人為出發點的商法決不可能排除對非商人參與的商品交易關系的調整。商人在社會生活中,其活動區域包括民事和商事兩個領域,其民事行為受民法調整,而商事行為則適用商法。然而,現實生活中第三人很難對商人的行為是屬于民事或商事行為作出準確的區分。為此,《德國商法典》第344條規定,如無相反規定,商人的法律行為推定商行為;第345條規定,交易雙方當事人中有一方的行為屬于商行為者,對雙方均適用關于商行為的規定。由此可見,德國現行商法典對商人中心已有所突破?!度氈舊譚ǖ洹返?03條規定:商人為其營業實施的行為,為商行為。商人的行為推定為為其營業實施的行為,其第3條規定:當事人一方實施商行為時,本法適用于雙方。當事人一方有數人,其中一人實施商行為時,本法適用于全體。這些規定顯然是社會要求商法必須切合商事關系的實際狀況所作出的積極反映,而不是固守僵化和死板的商人或商行為的概念,使商法喪失生命力。但是,它也暴露出傳統商法的基點存在先天缺陷,導致商法確定調整對象,因違背“同一律”和“排中律”而不周延。

  第二,傳統商法關于商人和商行為概念的界定,使現實生活中本來簡單明了的商事關系人為地變得異常復雜。無論是主觀主義還是客觀主義方法,原則上都不能令人滿意,它們都屬于學究式方法,過于咬文嚼字且晦澀難解[16]。如《德國商法典》除了從一般意義上給商人下定義外,它還把商人區分為商個人、商法人、商合伙,法定商人、注冊商人、任意商人,完備商人、小商人,固有商人、擬制商人、表見商人,形式商人與非形式商人等等。難怪有學者感嘆道:“德國商法典與主體結下了不解之緣,但它對商人的定義這樣一個極其簡單的問題至今一籌莫展?!雹僦劣諫絳形蟣換治鞴凵絳形?、客觀商行為,固有商行為、絕對商行為、營業商行為,基礎商行為、附屬商行、輔助商行為、準商行為,單方商行為、雙方商行為,一般商行為與特殊商行為等等。這種復雜繁瑣的分類,令人摸不著頭緒,陷入概念的迷宮難以自拔。

  第三,商人階層的消失使商人已演化為一個缺乏實質內容的抽象概念,近代商法存在只重視概念而忽視生活的弊端。第二次世界大戰以后,傳統商法概念的不足之處已明顯地暴露出來。這一法學分支變得陳舊乏味,已成為“法學家的法”,喪失了來自實踐的靈感與商業現實的聯系[17]。商人這一概念,原本僅指從事商事交易活動的自然人,后隨著股份有限公司的出現擴大適用于商法人。然而,隨著科學技術革命不斷地推進,商的范圍日益擴大,新的投資形式和新的商事交易方法層出不窮,出現了人的商化和商化的人趨勢。中世紀的商人階層實際上已經不存在,商法制度實際上已適用于一般的人。人的普遍商化,使商法所規定的商人已很難與民法的自然人和法人相區別。人的商化促使民事主體與商事主體相互融合。以主體標準建立的商法體系,很難對商人作出明確的定義。許多國家的商法為此已把小商人排除在商法的適用范圍之外,而僅調整大商人的商事活動。而大商人實際上就是具有獨立人格的公司企業。這種缺乏生物人性的擬制人格,用商人一詞表述,并不能揭示其本質特征。在現實商事活動中,人們難以用商人去指稱公司和其他企業,甚至無法將二者聯系起來。因此,商法不能只對傳統概念有反映,而對現實生活麻木不仁。

  第四,無論是從商人的概念或是從商行為的概念出發或將二者結合起來,均難以明確商法的調整對象,劃定和分清商法作用的范圍。主觀主義從商人的概念出發,認為商法是商人之法,只調整商人之間的交易關系,而商人之間的交易關系僅僅是商事關系的一部分。如果商法僅以此為調整對象,不但會使現實社會之中的商事關系被人為地割裂開來,而且也無法滿足現實生活對商法的需求??凸壑饕宕由絳形齜?,認為商法是適用于商行為的法律,這樣勢必造成商法對單方商行為或當事人一方有數人,其中有人實施非商行為時,出現法律適用的困難。當商人和商行為在現實交易活動中均難以加以區分時,折衷主義也會出現適用法律的困難。為此,只好信賴法律將某種行為推定為商行為,但是這種推定難免與客觀事實相背離,有失公允。無論是以商人抑或是以商行為作為立法的基點,都是在全部市場交易關系中框定商法適用的區域,都難免會出現以偏概全,割裂商事交易關系的后果。近代商法典從特定的主體和特定的行為出發,人為地將社會主體區分為商人與非商人,將社會交易活動區分為商事行為和民事行為,造成商事立法在私法領域的割據狀態,同時也釀成了民、商法適用上的“剪不斷,理還亂”,長期困擾著法官和商法學人。從歷史的沿革考察,一開始,商法作為商會的自治規則,將商人以外的其他人排除在商法的適用范圍之外,后來是近代國家人為地“把商業經營圈定在一個法律隔離體內”[18]。因為現實社會中的商事交易追求自由、平等,既不問交易參與者的動機和目的,也不問其身份地位。為了滿足各種現實需要,在商事主體之間、商事主體與非商事主體之間、非商事主體之間均可發生交易。盡管主體不同目的各異,只要交易的內容、方式和程序相同,就沒有理由適用不同的法律規則。

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  在立法方面把受某一個國家的一般法律管轄的人與受特殊法典管轄的人區別開來,已經過時,而且不符合現代潮流[19]。現代商法不再是僅適用于商人的特殊法律規范,而是適用于所有從事商事交易的人。在人類社會形態演進的過程中,隨著科學技術不斷進步,社會生產力日益提高,生產關系也必將日新月異。在自由、平等和私權神圣理念的感召下,極大地促進了商品經濟的發展與繁榮,商人個體經營的方式已完全被以先進機器為物質技術手段的社會化大生產和公司化的商業組織經營形式所取代。隨著資本主義經濟的發展和生產的社會化,一方面,生產職能與商業職能相互滲透和融合;另一方面,自然人和法人已普遍商化。商法的個人主義私法特征則將每一個人都視為商人,甚至工人也被作為勞動商品的出賣人。馬克思把這種商化概括為“三重過渡”:第一,商人直接成為工業家,商人企業化而進入生產領域;第二,商人把小老板變成自己的中間人或直接向獨立的生產者購買;第三,生產者成為商人,各種生產要素都作為他自己買來的商品進入生產過程,并直接為商業進行大規模的生產。現代商法依托于高度發達的市場經濟,而市場經濟與近代商法所依賴的簡單商品經濟,以及商品經濟的初級階段相比,無論是參與經濟交易活動的主體或是交易的對象、形式、技術和手段,均不可同日而語。交易的主體更加多元化,其主角已經由自然人變為企業,在企業組織形式中尤以股份公司據于主導地位;交易的對象非常廣泛,交易形式除了傳統的商品市場外,還有技術市場和發達股票市場和期貨市??;高新技術的廣泛應用和交易方式不斷創新,使交易更加頻繁和迅捷。當今依托互聯網、云計算、大數據、區塊鏈和人工智能等技術而興起的電子商務及其類似的交易形式,已經突破時空限制,無論是交易區域、規模、速度和頻率,還是參與交易者的廣泛性均亙古未有。市場機制成為社會資源配置的基礎手段,對人、財、物的供需都必須通過市場才能實現,人們無論是獲取生產資料還是生活資料,都必須從事商事交易活動。人人有從事交易活動的自由,而且商事交易活動已成為人們日常生活的不可缺少的一部分。

  這就客觀地要求商法不僅適用于傳統的商事主體,而且必須普遍適用于一般主體。商人的外延在近代商法已擴大至商法人及商事組織。隨著人的商化和商化的人,則導致商自然人與民法上的自然人再無區別。為了滿足持續的大批量的商品生產和交易活動,多個人以企業的名義從事生產營業活動,該企業在主體地位上與它的創設人相分離,并且較之創設人永久存續?!暗敝詼嗟娜思尤虢灰仔形械氖焙?,個人就完全在交易中消失了。因而,商法進一步的使命,是以多種多樣的公司形式規范商業活動的眾多參與人?!盵20]由于自然人完全可以憑借一般的民事人格參與商事活動,或者以投資企業、受雇于企業的方式經營商業。因此筆者認為,現代商法已不能再以商人的概念作為基石,而應重新選擇企業和典型商行為作為商法規范的方向。日本法學界一般認為,“實質上的商法就是企業關系特有的法律的總體。也就是說,企業的組織活動,和一般市民的生活有不同的特殊的一面,適應這種需要的法律就被稱為商法”[21]。在德國商法頒布100周年之際,聯邦政府提出的修正案認為,現行商法典是19世紀末經濟生活的反映,歷史實踐表明該法1—4條的規定已遠遠不能適應現實生活的需要。民、商法的銜接必須恰當,才能在二者之間找到一個確切的界限。商人的概念必須適應經濟生活和發展的現狀和需要,符合經濟領域從業人員的想法。1998年6月22日,《商法改革法案》得以頒布,其中對商人身份的界定只提供了兩個獨立標準:第一,必須存在一個經營性的企業;第二,這個企業在方法和范圍上滿足以商人方式建立業務活動的需要。每個經營性企業都被當作商人來對待,除非它能證明沒有滿足以商人方式建立業務活動。該法案雖然保留商人的概念,但實際上已成為商事企業的代名詞?!鍛煉瀋譚ā芬丫吧淌縷笠怠弊魑淌鋁⒎ǖ幕「拍詈統齜⒌?。1999年頒行的《澳門商法典》更是將商事企業作為基本概念,并以此建立了商業活動的整套新規則①。

  此外,典型的商事交易行為在交易主體、對象、方法和程序上均與一般的民事交易具有顯著的不同和特殊性,例如,證券集中競價交易、期貨交易、票據交易、拍賣、招投標,以及近年來興起互聯網平臺交易等,均必須由專門的商事法律規范加以調整,才能符合知識經濟時代的需要,并促進知識經濟時代的發展。

  我國歷史上未曾經歷商品經濟充分發展的階段,商人在歷史上也從未形成一個社會階層,商人在我國始終不是一個法律概念。商人一詞在現實生活中通常指做買賣的人或投資經營企業的人。這與大陸法系采民商分立體例的國家對商人概念的法律界定在內涵上大相徑庭。經過40年的經濟改革,隨著現代企業的建立和發展,我國企業的活力和競爭力得到了前所未有的提升,企業的概念已經深入人心;另外,各種典型的商事交易形式,如證券交易、期貨交易、拍賣、招投標乃至最新型的電子商務,均在中國市場出現了繁榮景象。但是,在法律和現實生活中卻始終沒有確立商行為的抽象概念??杉?,我國無論從歷史傳統還是現實認識的角度,均難以引入大陸法系國家商法典中的商人與商行為的概念,并作為立法的基點。因此,我國現代商法體系的發展應繼續堅持“商事企業”與“典型的商事交易行為”立法的基點。

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姓名:郭富青 工作單位:

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:鐘義見)
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